El tema de «Like Product» o «Similitud de Producto» es uno
de los temas más importantes del derecho comercial internacional. Cuando dos
productos son «similares», entran en juego varias disciplinas de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) para regular el trato que un gobierno
miembro de la OMC le debe a otro miembro de la OMC con respecto a bienes,
servicios y propiedad intelectual. «Trato» significa la forma en que un miembro
(típicamente el estado importador) aplica las regulaciones, impuestos y aranceles
nacionales al producto importado.
Las reglas básicas involucran el «trato nacional» y el trato
de «nación más favorecida» (NMF)[1]. Por ejemplo, en el Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) --que ahora es un acuerdo subsidiario
dentro del Acuerdo por el que se establece la OMC-- la regla de trato nacional
requiere que los productos importados reciban un trato regulatorio no menos
favorable que productos nacionales «similares», y que los productos importados
no estén sujetos a impuestos internos superiores a los que se aplican a los
productos nacionales «similares». La regla NMF del GATT también requiere que
cualquier trato otorgado a un producto extranjero se ofrezca de inmediato y sin
condiciones al «producto similar» de los demás miembros de la OMC. Debido a que
estas reglas del GATT se aplican solo en la medida en que los productos se
consideren «similares», la determinación de la similitud es fundamental para
determinar la obligación del miembro importador.
En un litigio típico de la OMC relacionado con el acceso al
mercado, el miembro exportador frustrado argumentará que su producto es
«similar» a un producto nacional que recibe un mejor trato, mientras que el
miembro importador puede negar que exista tal similitud. Por otro lado, en los
casos de investigaciones antidumping o anti subvenciones para la imposición de
medidas o cuotas compensatorias, la argumentación será al contrario: el país
receptor y sus empresas alegarán que los productos que elaboran son similares a
los importados, porque así pueden señalar que les causa daño y justificar la
imposición de medidas compensatorias; por su parte, los exportadores dirán que
no es así.
En cualquier caso, ambas partes pueden haber reunido buenos argumentos. La semejanza es muy discutible porque el concepto no está definido en las normas de la OMC y porque la jurisprudencia dentro de la OMC (así como en el sistema multilateral de comercio anterior a la OMC) aún no ha madurado hasta convertirse en un marco analítico estándar. De hecho, las determinaciones de derecho comercial internacional han enfatizado que la investigación sobre la similitud del producto es abierta y que los juicios deben dictarse caso por caso.
En cualquier caso, ambas partes pueden haber reunido buenos
argumentos. La semejanza es muy discutible porque el concepto no está definido
en las normas de la OMC y porque la jurisprudencia dentro de la OMC (así como
en el sistema multilateral de comercio anterior a la OMC) aún no ha madurado
hasta convertirse en un marco analítico estándar. De hecho, las determinaciones
de derecho comercial internacional han enfatizado que la investigación sobre la
similitud del producto es abierta y que los juicios deben dictarse caso por
caso.
El enigma de lo que son, o deberían ser, los «productos similares» sigue motivando estudios sobre derecho comercial. Muchos autores han tenido el ambicioso objetivo de proponer una forma sistemática para que los tribunales de la OMC determinen la similitud del producto y armonicen la jurisprudencia de las muchas disposiciones de la OMC que dependen de si dos productos (o dos servicios) son suficientemente similares entre sí o no.
Algunas de las propuestas más interesantes presentan una interpretación económica de «productos similares». Se basan en las decisiones del Órgano de Apelación y de los paneles de la OMC con respecto al tema e intentan unificarlas. El argumento central es que la determinación debe ser una evaluación de la relación competitiva en el mercado entre los dos productos en cuestión en la disputa. Incluso se considera adaptar algunas de las técnicas utilizadas en las leyes antimonopolio o de competencia para analizar las relaciones competitivas en el mercado.
Considerar que la semejanza del producto está determinada por el comportamiento del mercado, y no solo por los atributos físicos, no es una idea nueva en el derecho comercial. Ambos tipos de factores están presentes en el análisis tradicional y, sin embargo, a menudo se pone el énfasis en las características físicas. Para complicar las cosas también existe la regla de trato nacional para impuestos sobre productos «directamente competidores o sustitutos», una categoría que es más amplia que la de productos «similares».
El mismo término, «producto similar», tiene diferentes significados en varias disposiciones del GATT. Incluso esa postura fue consagrada en las normas del derecho comercial. En el caso Japan Alcohol, el Órgano de Apelación de la OMC sostuvo que el «concepto de 'semejanza' es relativo y evoca la imagen de un acordeón. El acordeón de 'semejanza' se estira y aprieta en diferentes lugares según las diferentes disposiciones que se aplican en los Acuerdos de la OMC». Esta decisión del Órgano de Apelación indica que la determinación de «producto similar» tiene un «elemento inevitable de juicio discrecional individual» y que «[ningún] enfoque para ejercer el juicio serán apropiados para todos los casos».
Es clara la necesidad de cierta discrecionalidad, pero el uso del análisis económico debería establecer límites a la «discrecionalidad desenfrenada» en la que caen algunos gobiernos; el análisis económico debería permitir una «discrecionalidad a la medida» basada en pruebas objetivas. Tal análisis económico conducirá a determinaciones más transparentes, consistentes y predecibles, un resultado que haría que las decisiones de la OMC fueran más aceptables para los gobiernos y el público.
Para aquellas reglas de la OMC en las que la semejanza prepara el escenario para determinar si un miembro de la OMC está obligado a justificar una regulación o impuesto nacional ante un tribunal, el análisis de similitud debe realizarse de manera convincente. Sin embargo, con demasiada frecuencia no lo es.
Si utilizamos la jurisprudencia y los conceptos económicos del GATT, la categoría de «directamente competidor o sustituto» corresponde a aquellos productos que se pueden usar en lugar de otros para un propósito similar sin conducir a una reducción significativa de la utilidad para el usuario. En otras palabras, dichos productos manifiestan intercambiabilidad funcional desde la perspectiva tanto de los consumidores como de los productores. Esta categoría subsume la subcategoría de «productos similares» que muestran intercambiabilidad funcional y comparten características físicas suficientes para no ser notablemente diferentes.
El marco analítico que necesario debería ser coherente con el talismánico informe Border Tax Adjustments [2] emitido por un grupo de trabajo del GATT en 1970. En el párrafo 18 del informe [3] se enumeran varios criterios para la similitud del producto: los usos finales del producto en un mercado determinado; los gustos y hábitos de los consumidores, que cambian de un país a otro; las propiedades, naturaleza y calidad del producto. Estos criterios pueden dividirse en dos grupos: los factores basados en el mercado y los factores físicos. Los paneles del GATT/OMC han enfatizado los factores físicos (a veces considerados como los factores «objetivos») y han prestado menos atención a los factores basados en el mercado, como el gusto del consumidor. Además, cuando los paneles han considerado el uso final de un producto, los paneles miran el uso final en general en lugar del mercado específico en cuestión.
Algunas determinaciones han complementado el análisis de los factores físicos poniendo más énfasis en un análisis basado en el mercado. Por ejemplo, en el caso de Asbesto, el Órgano de Apelación afirmó que «una determinación de 'similitud' conforme al artículo 111:4 es, fundamentalmente, una determinación sobre la naturaleza y el alcance de una relación de competencia entre productos»; lo que enfatiza la relación de competencia en el mercado relevante.
La relación competitiva entre dos productos estará determinada tanto por la capacidad de sustitución desde el punto de vista de la demanda (es decir, si los consumidores perciben los productos nacionales e importados como intercambiables) como por la capacidad de sustitución de la oferta (es decir, la capacidad o voluntad de los productores extranjeros para adaptarse a las regulaciones normas como las NOM o las NMX de México en el país usuario). Si ambos tipos de sustituibilidad son bajos, entonces dos productos no son «similares». Si ambos tipos son altos, entonces dos productos son «similares».
No debería darse tanto peso a la perspectiva del productor como a la perspectiva del consumidor. Sin embargo, la alta capacidad de sustitución de la oferta puede mitigar el efecto distorsionador de una regulación/impuesto nacional sobre los productos extranjeros. Por ejemplo, en el caso de los Impuestos a los Automóviles del GATT de 1994, se consideró la cuestión de si los automóviles de lujo extranjeros son tan «similares» a los automóviles nacionales que no son de lujo que un impuesto de lujo puede equivaler a una discriminación contra el producto importado. Sería necesario que los panelistas de la OMC observaran primero el comportamiento del consumidor para determinar la similitud del producto, pero si eso no arroja un resultado claro, pasaríamos al segundo paso para considerar si los productores extranjeros tienen flexibilidad para cambiar a la categoría de impuestos más bajos [4].
Al buscar una determinación de «producto similar» basada en el mercado, queremos que las autoridades rechacen por completo cualquier consideración del objetivo de política del impuesto o regulación bajo escrutinio. El análisis económico de una investigación es independiente de la motivación regulatoria de un gobierno, y es, por ello, un factor extraño. Existen dos razones para evitar el «enfoque no económico» de considerar los objetivos de las políticas. En primer lugar, las disciplinas sobre «productos similares» del GATT/OMC carecen de una base textual para tal evaluación. En segundo lugar, considerar el objetivo de la política en el contexto de la disciplina de trato nacional (artículo III del GATT) elude las excepciones generales del artículo XX del GATT [5].
Cuando surgen disputas, los dos productos en cuestión inevitablemente van a ser «similares» en algunos aspectos y diferentes en otros. Sin embargo, «me gusta/no me gusta» reduce el matiz a una decisión binaria. Por supuesto, tomar esa decisión es una tarea importante que las autoridades investigadoras deben realizar sobre una base sistemática y basada en principios, en lugar de ad hoc. Aunque a veces pareciera que la determinación sobre la semejanza del producto como una condición de mercado es detectable con el escáner empírico de un economista, nadie debe hacerse la ilusión de que la ubicación de la línea entre productos «similares» y diferentes es un juicio absolutamente científico.
La OMC debe abrirse camino a través de muchas consideraciones económicas y no económicas antes de decidir cómo se debe definir y aplicar la similitud del producto en las determinaciones de derecho comercial. En otras palabras, la identificación de productos «similares» no puede separarse claramente de lo que dictan las normas de la OMC sobre el trato de los productos «similares». En última instancia, esas reglas deberán ser aceptables para los reguladores y los consumidores.
Por desgracia la amplitud de criterios que se «desprenden» de la posición de la OMC tiene efectos en el momento de las investigaciones; las autoridades investigadoras, al no tener una guía clara, toman amplias libertades en su análisis sobre la similitud de producto y, muchas veces ni siquiera toman en cuenta la letra de la norma.
Por ejemplo, al aplicar el «Acuerdo Relativo a la aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994» (AAD). El artículo 2, «Determinación de la existencia de dumping», en su párrafo 6 señala que:
2.6 En todo el presente Acuerdo se entenderá que la expresión «producto similar» («like product») significa un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se trate, o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado.
Se trata de una definición estricta en contraste con el concepto más amplio de «productos similares o directamente competidores» que se recoge en el Acuerdo sobre Salvaguardias. En el contexto del AAD, el término se utiliza para determinar la existencia tanto del dumping como del daño. Si bien puede haber muchas variaciones del producto [6], el principio básico es que la comparación ha de ser lo más precisa posible. Por consiguiente, si una variación repercute sensiblemente en el precio o en el costo de un producto, se considerará que se trata de un modelo o tipo distinto. En ese caso, para hacer los cálculos las autoridades normalmente tendrán que comparar modelos o tipos idénticos o muy similares.
Para los propósitos de la determinación de daño, el término «producto similar» se refiere al producto elaborado por la industria doméstica o producción nacional y sobre la cual se alega que las importaciones objeto de investigación le causan daño. La definición del producto similar es un parámetro clave para la determinación de daño y para la definición de «producción nacional» o industria doméstica afectada por el daño o amenaza de daño.
Por su parte, el párrafo 6 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping indica que:
3.6 El efecto de las importaciones objeto de dumping se evaluará en relación con la producción nacional del producto similar cuando los datos disponibles permitan identificarla separadamente con arreglo a criterios tales como el proceso de producción, las ventas de los productores y sus beneficios. Si no es posible efectuar tal identificación separada de esa producción, los efectos de las importaciones objeto de dumping se evaluarán examinando la producción del grupo o gama más restringido de productos que incluya el producto similar y a cuyo respecto pueda proporcionarse la información necesaria.
Por otra parte, el artículo 4, que regula la Definición de Rama de Producción Nacional, señala en su párrafo 4 que «Las disposiciones del párrafo 6 del artículo 3 serán aplicables al presente artículo»; es decir, son aplicables a la definición de Rama de la Producción Nacional.
Por lo tanto, es importante considerar que la segunda parte del párrafo 6 del artículo 3 del AAD es una excepción a la definición de producto similar, y que este artículo debe ser aplicado estrictamente. Es decir, si de hecho los productores nacionales cuentan con datos separados del producto similar, es esa información la que debe ser utilizada para la evaluación de daño o amenaza de daño.
Lo que revela el conjunto de los artículos comentados es que la autoridad investigadora siempre está obligada, por el AAD, para evaluar los efectos de las importaciones en condiciones de dumping sobre la producción nacional del producto similar del producto idéntico. Como segunda opción, la autoridad investigadora siempre estará en la posibilidad de evaluar la situación de un grupo o gama de productos que incluya el producto similar; pero, para ello la autoridad investigadora debería demostrar que no es posible identificarlo con base en los criterios enunciados. Sin embargo, es muy común que las autoridades se vayan directamente al análisis de la segunda opción sin siquiera tomar en consideración la primera opción, lo que implica un fallo que no se ha tenido en cuenta en la OMC.
[1] Diversas reglas de la OMC están vinculadas al tema de «Like Product», como las disposiciones sobre antidumping, subsidios, salvaguardias, restricciones cuantitativas y valoración en aduana.
[2] BORDER TAX ADJUSTMENTS Report of the Working Party adopted on 2 December 1970 (L/3464).
[3] Con respecto a la interpretación de la expresión «... productos similares...», que aparece unas dieciséis veces en todo el Acuerdo General, se recordó que en el pasado se habían debatido mucho, tanto en el GATT como en otros órganos, pero que no se había logrado ninguna mejora adicional del término. El Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de que los problemas derivados de la interpretación del término deberían examinarse caso por caso. Esto permitiría una evaluación justa en cada caso de los diferentes elementos que constituyen un producto «similar». Se sugirieron algunos criterios para determinar, caso por caso, si un producto es «similar»: los usos finales del producto en un mercado dado; los gustos y hábitos de los consumidores, que cambian de un país a otro; las propiedades, naturaleza y calidad del producto. Sin embargo, se observó que el término «... productos similares...» generaba cierta incertidumbre y que sería conveniente mejorarlo; sin embargo, no se llegó a ningún término mejorado.
[4] Por desgracia esta decisión no es un precedente legal ya que ese informe del panel no fue adoptado por las partes contratantes del GATT.
[5] El Artículo XX del GATT enumera varios propósitos de política que podrían justificar una excepción a las reglas del GATT. Al invocar una de las excepciones del artículo XX, el Estado demandado tiene la carga de la prueba según la jurisprudencia del GATT/OMC. Por lo tanto, dar peso al propósito en la evaluación bajo el Artículo III elude tanto la lista acordada de propósitos de política en el Artículo XX como la difícil carga de la prueba de ese Artículo.
[6] Por ejemplo, las fibras discontinuas de poliéster, las tiras de acero sin alear o los televisores en color son productos que podrían ser similares al producto considerado. Este tipo de mercancías puede clasificarse con frecuencia dentro de una partida del Sistema Armonizado (SA): las fibras discontinuas de poliéster se clasifican en la partida 55.03 del Sistema Armonizado, las tiras de acero sin alear en la partida 72.19 y los televisores en color en la partida 85.28. Sin embargo, siempre habrá muchos tipos o modelos del producto similar. Baste citar el ejemplo de los televisores en color, en cuyo caso los aparatos con pantallas de distintas dimensiones (14", 20", 24") constituirán modelos diferentes. Del mismo modo, en el caso de las tiras de acero sin alear, habrá distintos tipos según el grosor de éstas.